A pesar de su centenaria historia en el sistema judicial británico y de algún precedente sonado en el derecho corporativo estadounidense, el Procedimiento de Discrecionalidad Empresarial o ‘business judgement rule’ no se incorporó a la Ley de Sociedades de Capital en España hasta el 3 de diciembre de 2014. A punto de cumplirse los 19 años de la reforma de la LSC, este principio fundamental -reconvertido en doctrina judicial- puede desempeñar un papel fundamental en la defensa de la cúpula del Banco Popular, que con el expresidente Ángel Ron a la cabeza, lideró la ampliación de capital de la entidad de 2016.
A la espera de la apertura del juicio oral por parte del juez instructor José Luis Calama, el archivo de la causa de la ampliación de 2012 por el magistrado Santiago Pedraz ha evidenciado múltiples similitudes entre ambas operaciones. Principalmente, en referencia a la ausencia de engaño en la presentación de las cuentas anuales y a la inexistencia de un hipotético perjuicio a los inversores por parte de la cúpula liderada por el expresidente Ron.
A los informes de los peritos del Banco de España -que concluyeron que, tanto la ampliación de 2012 como la de 2016, fueron “un éxito” a tenor de la evolución de la acción en semanas posteriores y de la recuperación en este último caso de valoraciones similares a las de otras entidades financieras competidoras- cabe destacar a su vez la aprobación de las cuentas anuales auditadas por PriceWatehouseCoopers, tanto en la primera como en la segunda ampliación de capital, así como sendos informes complementarios presentados en la de 2016, por KPMG y Linklaters sobre las provisiones para créditos y sobre la regularidad y la conveniencia de la operación, respectivamente.
Precisamente, desde la prestigiosa firma británica, el futuro presidente de la CNMV, Sebastián Albella, manifestó ante el consejo de administración del banco que la ampliación de 2016 era un “ejemplo claro de aplicación” de la ‘business judgment rule’, un principio legal de limitación de responsabilidades que se aplica en el derecho corporativo en la toma de decisiones estratégicas en base al interés de la empresa y a la buena fe que se presupone a sus directores y administradores.
DEBER DE LEALTAD Y AUSENCIA DE CONFLICTOS DE INTERÉS
En España, este principio se encuentra regulado en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y su interpretación se relaciona estrechamente con las obligaciones esenciales del deber de lealtad de los administradores, que deben actuar única y exclusivamente en interés de la sociedad, evitando cualquier conflicto de interés que pueda perjudicarla y tomando decisiones de manera ética y responsable.
En el caso del Banco Popular y según hizo saber Albella al consejo de Administración de la entidad, este deber de lealtad se correspondía plenamente con la buena fe de la cúpula presidida por Ron, que había tomado la decisión de invertir en una ampliación de capital en la que participaron con más de 500 millones de euros de sus propios bolsillos, y a la que acudieron “de manera informada”, “sin conflictos de interés” de por medio, y siguiendo un procedimiento que había contado con “la participación de externos”.
